探讨！中小学校、幼儿园围墙及大门外，是否可以投放广告？
中小学校、幼儿园围墙及大门外
是否可以投放广告？
从一起案件看“园内园外”的判定
《广告法》第三十九条规定，“不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动”。那么何为“内”？
一般而言，很容易判定中小学校、幼儿园围墙内、大门内即为“内”，但围墙外、大门外就一定是“外”吗？在此处投放商业广告是否符合法律规定呢？笔者从近期办结的一起某口罩品牌在幼儿园内发布商业广告案切入，对园内园外的判定问题进行探究，以期能为相关案件的研判提供参考。
案情介绍
某品牌公司为推广其儿童口罩产品，委托相关3家公司进行幼儿园渠道的推广营销，相关公司遂在全市55家幼儿园电子公告栏灯箱上刊出了其儿童口罩产品广告画面，并以幼儿园主题课堂的形式，向幼儿发放含有品牌标识和产品购买二维码等内容的宣传绘本2万册。办案机关认定，上述公司的行为构成在幼儿园内发布商业广告的违法行为，并对上述4家公司作出罚没款合计248万余元的行政处罚。
争议焦点
本案中涉及的幼儿园电子公告栏灯箱，系经幼儿园授权由某广告公司设置，双方签订的《幼儿园电子公告栏修建合同》约定，相关电子公告栏的形式包括LED屏幕和灯箱，其中LED屏幕的使用权归幼儿园所有，灯箱的使用权归某广告公司所有；该电子公告栏设置在幼儿园园区内双方认可的地点。而经对55家幼儿园实地调查发现，其中有的电子公告栏设置在幼儿园大门外侧，有的设置在幼儿园围墙外侧的绿化带内。由此便形成两种认定观点。
一种观点认为，在设置于幼儿园大门外、围墙外的电子公告栏灯箱中发布广告的行为，不违反法律规定，故应对55家幼儿园的电子公告栏位置予以区分，仅将在幼儿园大门内、围墙内电子公告栏上发布广告的，认定为违法行为。
另一种观点则认为，品牌方与广告公司间的合同约定通过幼儿园渠道投放相关广告，幼儿园与广告公司间签订的修建合同中亦明确了电子公告栏设置地点为幼儿园园区内，同时涉案电子公告栏均设置在幼儿园大门附近，虽然有的在大门内侧，有的在大门外侧或者围墙外侧，但所起到的广告效果是一致的，违法投放商业广告所造成的危害后果亦是一致的。因此，不应机械地理解法条，而应认定在55家幼儿园电子公告栏灯箱中发布商业广告的行为均系违法行为。
办案机关就此问题产生争议后，首先，走访了绿化市容局、城市管理局，明确电子公告栏设置位置在行政管理上属幼儿园园区范围内，并非市政用地范围。其次，前往涉案幼儿园调取其房地产权证，其登记信息及宗地图证实幼儿园大门外侧或者围墙外侧设置电子公告栏的位置属于相关幼儿园土地使用权范围内。由此，办案机关认定，在涉案55家幼儿园电子公告栏灯箱中发布商业广告的行为，均构成在幼儿园内发布商业广告的违法行为。
对案件性质的再思考
对于商业广告的本质，在经济学理论上一直具有争议，争议的核心之一在于广告是信息性、非操纵性的，还是欺骗性、剥夺私人自主性的。后一种观点的强烈支持者，新制度学派代表人物加尔布雷斯甚至认为，广告会使得商品购买变成以超越产品信息、超越真实需要，以广告制造的欲望为标准；即广告是一种在消费者需要的伪装下偷换消费者选择、侵犯私人自主性的超控制。此种观点虽然过于绝对，但从一定程度上反映出广告会对人的理性判断、自主性选择形成影响。如果成年人尚且如此，那么对于还处于价值观念、理性判断形成期的未成年人，尤其是将他们当作推销商品的目标受众时，此种情况更是不容乐观。
中小学校、幼儿园作为未成年人受教育的主要场所，其空间环境对未成年人身心健康成长有直接影响。由于未成年人自身心智发育尚不健全，对事物缺乏必要的认知和理性判断，对于一些夸张但不夸大的广告表现，可能无法将其与现实区分开来，容易产生负面影响。故，2015年《广告法》修订时，在保留原有“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”这一原则性条款的基础上，进一步细化，新增“不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动”等对未成年人保护的具体要求。
在查办同类案件时，对是否属于中小学校、幼儿园“内”的判断，不能仅依据现场观察、影像资料等视觉证据，而应结合行为人的主观意图和客观实际予以综合判定。
一方面，应查明行为人的主观意图。在上述案件的查办过程中，办案人员不仅调取了各主体间的合作合同，证实其投放渠道为“特定中高档幼儿园精准渠道”“渠道：幼儿园媒体”，还调取了广告公司制作的推广计划，其中明确幼儿园媒体的介绍为“主动观看：在必经重要位置，供家长在接送幼儿时观看（LED灯箱幼儿园发布通知公告）”。同时，办案人员向教育部门进行咨询、走访，其认为根据教育部印发的《关于严禁商业广告、商业活动进入中小学校和幼儿园的紧急通知》精神，坚决禁止任何形式的商业广告、商业活动进入中小学和幼儿园，目的在于坚决杜绝任何商业行为侵蚀校园，确保学校一方净土。结合本案中相关广告主体在各幼儿园电子公告栏点位发布商业广告的动机来看，上述幼儿园门口等位置也应属于“幼儿园内”。
另一方面，应查明客观行为的实际情况。办案人员对55家幼儿园进行实地调查，对相关电子公告栏的位置进行标注，并就此走访城市管理局和绿化市容局。城市管理局表示，涉案电子公告栏的位置不属于由其管理的市政公共区域。绿化市容局表示，根据《上海市户外广告设施设置阵地规范修编》的规定，幼儿园属基础性教育用地（规划代码为RS），以用地规划红线为界，在幼儿园区范围内一律禁设广告，涉案电子公告栏位置属于幼儿园区范围内。办案人员进一步调取相关《幼儿园电子公告栏修建合同》，查明合同约定在幼儿园“园区内”设置电子公告栏；并调取幼儿园房地产权证，其登记信息及宗地图证实，幼儿园大门外侧或者围墙外侧设置电子公告栏的位置属于相关幼儿园土地使用权范围内，即相关电子公告栏位置属幼儿园内。当然，此种判定应在视觉判断的基础上进行，若视觉判断即可认定广告发布位置属于中小学校、幼儿园“内”，则上述主观意图证据和用地规划等客观实际证据均为定性补强类或者自由裁量类证据。
综上，应结合行为人的主观意图和客观实际综合判定相关位置是否属于中小学校、幼儿园“内”，以确保案件定性准确。
原文刊载于《市场监督管理》半月刊2023年第16期
作者 | 上海市市场监管局执法总队 刘甜伊
审核 | 于成龙 张丽娟
值班编辑 | 赵静
实习编辑 | 杜宗玺
中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品